专访 ｜ 李菊丹：用好“品种权”“种植技术专利【专访 ｜ 李菊丹：用好“品种权”“专利权”两面盾】专利权”两面盾

受访者介绍

李菊丹，中国社会科学院法学研究所研究员，最高人民法院种业知识产权司法保护专家智库首批专家之一，2019年被授予“全国农业植物新品种保护先进个人”。曾参与《种子法》《植物新品种保护条例》《农业植物品种命名规定》等法律规章的修订和制定工作。2023年她重点对竞合性侵害品种权行为的法律责任适用和侵权诉讼的证明责任分配等问题做了研究，随着生物育种产业化的推进，她建议修改审查指南，允许非植物品种的育种中间材料获得专利保护，并明确农民留种权利的范围。REC

Q1:回顾2023年，您主要在推进哪些工作？取得了什么进展？

李菊丹：2023年是新修改的《种子法》实施的第二年，我重点对竞合性侵害品种权行为的法律责任适用和侵权诉讼的证明责任分配等问题做了研究。

植物新品种侵权形态多样，实践中可能与多种违法行为相互交织，存在多种法律责任竞合和法律责任聚合的情形。相关论文从单纯植物新品种侵权行为判定出发，对实践中可能出现的植物新品种侵权行为的具体情形及法律适用情况进行分类说明，总结法律责任竞合和聚合情形下法律适用及责任承担的基本规则，建议种业创新主体应着力构建立体化全链条的权利保护机制，以方便灵活主张权利；侵权者要科学评估涉种违法行为的后果，慎重实施违法行为；司法机关和行政执法机关应准确辨析涉案的不同法律关系，依法判定相应法律责任。

证明责任的分配对侵权诉讼结果产生重要影响。在植物新品种侵权诉讼中，鉴于相关案件所具有的技术性和专业性特点，具体案件中如何分配当事人的证明责任，应达到何种证明标准，成为近年来植物新品种司法保护实践中备受关注的问题。由于植物新品种与植物材料不可分离，通常需要通过鉴定确认被诉侵权材料，因此植物新品种侵权诉讼的证明责任分配规则相对复杂。

相关论文梳理了品种权侵权诉讼中可能涉及各类特殊证明责任分配规则及其在司法实践的适用情况，以及目前面临的问题，认为未来有必要通过具体案例和司法解释明确对收获材料和实质性派生品种主张权利的证明责任分配规则，并建议品种权人应积极围绕证明责任分配规则实施维权取证行动，以提高维权成功的可能性。当案件真伪不明时，将由负有证明责任的一方当事人承担不利裁判后果，因此权利人完成证明侵权成立的证明责任十分重要。Q2:2023年，您关注到种业知识产权领域哪些大事件或案件？感受到行业发生哪些变化？谈谈令您印象深刻的地方。

李菊丹：2023年是我国实施种业振兴行动的第三年，多家种业企业密集申请上市，企业兼并重组活跃，品种权授权数量持续增长，种业知识产权保护问题备受社会各界关注。

令我印象深刻的有以下几个方面：

一是重视典型案例发布。最高人民法院发布了第三批人民法院种业知识产权司法保护典型案例，农业农村部连续六年发布农业植物新品种保护十大典型案例。北京、四川、山东、宁夏、辽宁、陕西等地人民法院或者当地农业行政执法机关多次发布相关典型案例。这些典型案例的发布，充分表明了国家保护权利人合法权益、提高种业知识产权保护水平、促进种业高质量发展的决心。

二是植物新品种保护制度配套规章不断完善中。种子法修改后，《植物新品种保护条例》（修订征求意见稿）已完成向社会公开征求意见工作，条例实施细则及复审审理规定也在修订中。此外，农业农村部植物新品种保护办公室发布了《农业植物新品种现场审查工作规范（试行）》以进一步规范植物新品种现场审查工作程序。农业农村部种业管理司发布通知要求，进一步明确农作物品种命名及来源亲本组合表述要求。

三是作物品种合规管理与品种权保护关联影响增强。比如，在玉米“彩甜糯6号”亲本品种权侵权纠纷案中，审理法院将被控侵权人未经审定推广玉米种子的违法行为线索移送行政主管部门处理。在西瓜“欣优美”复审案中，复审委员会根据该品种在品种登记时提交的推广应用证明材料判定申请品种丧失新颖性。“鑫晟稻3号”复审案明确，申请品种保护的名称使用在前，品种审定名称使用在后，不能将在先使用的品种名称更名为在后使用的品种名称，从而驳回更名申请。

四是惩罚性赔偿适用案件增多，行政处罚力度加强。如在玉米“YA8201”案和“丹玉405”案、小麦“扬麦25”案中，法院明确以租借种子生产经营许可证实施侵权，存在套牌生产、无证繁殖并重复侵权的，或者以“白皮袋”形式销售侵权品种的，可以适用惩罚性赔偿。在辣椒“奥黛丽”品种权侵权行政执法案和水稻“美香占 2 号” 品种权侵权行政执法案中，对侵权行为处以违法所得的近 8倍或货值金额的 6 倍处罚。

五是亲本保护问题更加突出。比如，玉米亲本“W68”商业秘密保护案为我国首个关于亲本商业秘密保护的司法案例，通过该案明确，在符合不为公众所知悉，并被权利人采取相应保密措施的条件下，亲本可以作为商业秘密获得反不正当竞争法的保护。被称为“中国种业知识产权第一案”的荃银高科和隆平高科之间关于亲本品种“五山丝苗”使用的互诉纠纷，诉讼金额高达3亿元，经协商，最终以达成和解协议撤诉。恒基利马格兰起诉河南金苑种业公司未经许可使用其亲本“NP01154”生产“郑品玉491”等品种，要求赔偿经济损失16000万元。目前该案一审判决驳回诉讼请求。可见，随着种业知识产权保护的深入，权利人会更加重视亲本品种的保护。Q3:新《种子法》实施已有1年多，当前实施情况如何？您认为还有哪些问题要不断完善？

李菊丹：2023年12月26日，全国人民代表大会常务委员会发布了“关于检查《中华人民共和国种子法》实施情况的报告”，对种子法一年多以来的实施情况做了系统说明。

就植物新品种保护情况看，种子法2021年修改后，扩大了品种权的保护范围，延长了保护环节，规定了实质性性派生品种制度，提升了法定赔偿最高额，强化了侵害品种权违法行为的处罚力度，目前除实质性派生品种制度尚未实施外，其他均已直接或者间接对种业创新保护实践发挥了影响，2023年涉及品种侵权案件报道数量明显增多，相关案件侵权赔偿额有所提升，涉及惩罚性赔偿力度有所加强，与亲本保护有关的案件备受种业界关注。这些情况表明，种业企业对包括植物新品种保护在内的种业知识产权保护意识不断增强，已经开始将种业知识产权视为其市场竞争力的重要组成部分。

尽管目前尚未正式出台有关实质性派生品种制度的实施配套规定，但已在国家育种联合攻关小麦、玉米、大豆攻关组启动实施实质性派生品种制度试点，制定了EDV制度实施的相关规范，初步约定了EDV判定阈值、鉴定方法、收益分享比例、异议处理规则等。上述试点工作的开展，有利于相关科研单位和种业企业理解并统一对实质性派生品种制度的认识，有利于各方尊重并有效利用联合体内部产生的育种创新成果，明确权属和权益分配规则，促进育种创新成果推广应用，同时也将推动种业企业和科研单位内部建立诚信育种创新的约束机制，期待国家育种联合攻关小麦、玉米、大豆攻关组在试点实质性派生品种制度过程中形成的成果。Q4:对比国外专利、商业秘密对品种权的保护机制，您认为我国要如何进一步增强专利及商业秘密制度对育种创新的激励作用？

李菊丹：根据我国专利法规定，动物和植物品种不授予专利权，但动物和植物品种的生产方法，可以依照本法规定授予专利权。根据现行专利审查指南规定，育种过程中涉及遗传工程的发明，如基因、多肽或者蛋白质、重组载体、转化体等主题发明，分子标记技术方案、分子标记鉴定方法以及相关试剂的创新改良，符合授予专利权条件的，授予专利保护。当微生物经过分离成为纯培养物，并且具有特定的工业用途时，可以给予专利保护。上述规定基本与国际上种业先进国家基本相同。

专利审查指南还规定，可以借助光合作用，以水、二氧化碳和无机盐等无机物合成碳水化合物、蛋白质来维系生存的植物的单个植株及其繁殖材料（如种子等），属于 “植物品种” 的范畴，不能被授予专利权。植物的细胞、组织和器官如果不具有上述特性，不能被认为是“植物品种”，可以授予专利保护。转基因动物或植物是通过基因工程的重组ＤＮＡ技术等生物学方法得到的动物或植物，属于“动物品种” 或“植物品种” 的范畴，不能被授予专利权。专利审查指南将“植物”等同于“植物品种”的解释，使得在育种创新过程中形成的中间材料，包括尚未具备特异性、一致性和稳定性的亲本材料，无法得到专利权的保护。这与美国、欧盟、日本等种业创新强的国家或者地区有所差别。

商业秘密保护是从反不正当竞争的角度提供的法律保护，旨在防止竞争者利用不正当方式获取、公开、利用相关的技术信息或者经营信息。相关技术信息或者经营信息能否获得法律的有效保护，有待在侵权诉讼时由法院做出最终判断。这与专利权、商标权和植物新品种权通过专门审查程序确认后推定相关成果可以获得法律保护的状态有所不同。从根本上说，商业秘密保护是包括种业企业在内的所有企业内部管理的重要组成部分。育种技术及成果和商业经营信息的秘密保护水平取决于该企业管理能力高低，本质是一个企业内部管理的问题。从知识产权保护角度而言，所有种业企业需要构建以商业秘密保护为基础的内部人财物管理体系，从而提升育种创新成果的保护与应用的能力。

育种创新是一个较为漫长的过程，以种质资源为基础开展研究，包括种质资源的收集、分类、评价、研究、创新、应用，最后到品种的开发、推广。在这个过程中，会形成多种创新成果，包括功能性基因、育种中间材料、植物新品种、育种方法、分子检测方法及相关试剂等。但我国目前没有为不属于植物品种的育种中间材料（功能性基因除外）提供专门保护，可以提供反不正当竞争的商业秘密保护。但秘密证明困难，育种材料本身通常具有可繁殖性，成果容易流失，且难以追溯后续使用情况，育种材料许可使用难以有效实施，严重阻碍我国育种创新水平的提升。专利审查指南应当将不授予专利权的“植物品种”限于植物新品种保护条例中规定的“植物品种”范围，建议将特定动植物主题发明纳入专利保护客体，激励社会资本投入基础育种研究，解决育种中间材料和动物发明过度依赖国家投入，缺乏有效竞争，低水平重复严重的问题。

李菊丹作《国际植物新品种保护制度发展变革与中国探索》的报告Q5:随着转基因产业化的推进，您认为在保护转基因品种知识产权方面还需要做哪些准备？请展开说说。

李菊丹：总体来说，直接涉及转基因作物品种的知识产权有三类，即专利、品种权和商业秘密。这三类知识产权的关系，前面已经说了。这里要补充的是，通常来说，能够获得专利保护的生产动物或者植物品种的方法，应当不是实质上是生物学方法。通过基因工程、或者基因编辑技术实施的方法，通常不是实质上是生物学方法。也就是说，基因工程方法或者基因编辑技术方法及其成果更有可能容易获得专利权保护。从专利制度完善的角度看，建议修改审查指南允许非植物品种的育种中间材料可以获得专利保护，并允许相关专利的权利要求可以直接指向植株、种子、花粉、茎叶等不属于植物品种的内容。其次，在转基因作物品种中通常可能同时涉及品种权保护和专利保护，并且两种知识产权可能不属于同一权利人的情形，建议未来在专利法修改中借鉴欧盟作法，增加专利权和品种权交叉强制许可制度，确保具有优良品质的转基因作物能够得到有效应用。再次，考虑农民作为特殊的农业生产主体，在转基因作物品种的知识产权保护中，仍应考虑农民留种权利的问题，建议未来专利法修改借鉴欧盟生物技术发明保护指令相关规定，明确农民留种（植物和动物）权利的范围。Q6:新形势下，您认为我国转基因生物产品标识管理制度还需要如何完善？

李菊丹：对转基因生物产品实行标识管理，既是规范相关产品生产与销售行为的需要，也是保护消费者知情权和选择权的需要。我国目前涉及转基因标识管理的主要有三类产品，即农业转基因生物、转基因种子和含有转基因生物成分的食品，其分别通过《农业转基因生物安全管理条例》以及《农业转基因生物标识管理办法》，《种子法》与《种子标签管理办法》，以及《食品安全法》及其实施条例与《食品标识管理规定》，对转基因以及非转基因标识的使用予以管理。但从实践来看，目前还存在农业转基因生物标识管理目录无法满足现实需要、部分转基因食品缺乏实施标识管理的依据、缺乏阴性转基因标识的管理规则以及不同类型转基因生物产品违反标识管理的法律责任不统一等问题。

为适应我国不断推进转基因技术研发及产品应用的发展趋势，建议为转基因生物、种子以及相关食品建立统一的转基因标识管理制度，及时根据转基因产品应用情况调整标识目录，将定性标识改为定量标识管理，统一违反标识管理行为应承担的法律责任，明确可以使用“非转基因”标识和禁止使用“非转基因”标识的具体情形，以维护公平的市场竞争秩序，保障消费者的合法权益。Q7:当前种业知识产权的保护力度不断加大，对此您有什么感悟？接下来您最想做什么？

李菊丹：种业知识产权保护力度不断加强，不仅体现在《种子法》的修改和相关司法解释的制定上，还切实体现在侵权诉讼和行政执法的裁决中，表明了国家以创新促进种业振兴和乡村振兴的决心和态度。

种业创新的可持续发展依赖于农业全产业链的发展。育种创新价值的实现，依赖于农产品生产销售端的商业利益回馈，并依赖于制种、作物种植以及农产品加工销售等环节的有效配合。与工业生产相比，农业生产链条比较长，参与主体多，产品形态容易发生变化，产品质量受地理气候条件影响容易出现波动。因此，种业知识产权保护的目的，不仅仅是让育种创新成果获得知识产权保护，而是通过赋予育种创新成果以知识产权保护，让创新者找到创新的动力，获得创新的自由，以创新的方式推动农业生产全链条的专业化发展，不断增强我国农业生产的科技含量，以便有效应对极端气候、自然灾害等特殊情况带来的不利影响，保障国家粮食安全，满足并保持人民日益增长的美好生活需要。

来源 | 南方农村报，2024年2月8日，记者喻珺

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